RECONHECIMENTO DA FRAGILIDADE (HIPOSSUFICIÊNCIA) DO FRANQUEADO FRENTE AO FRANQUEADOR

CONHEÇA A TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA QUE PEDE O RECONHECIMENTO DA FRAGILIDADE (HIPOSSUFICIÊNCIA) DO FRANQUEADO FRENTE AO FRANQUEADOR

Fonte : http://franquiaindenizacaodanos.blogspot.com.br/

Tese desenvolvida pela advogada VANESSA BAGGIO  – especialista em Direitos de Franqueados

 DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIENCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI

De forma geral, o negócio de franquia ia muito bem até que o “foco” do franqueador deixou de ser “apenas ganhar royalties com o sucesso de seu franqueado, assessorando-o e ajudando-o a ter LUCRO, e passou simplesmente a ser ‘vender unidades e ter compra mandatória’”.

É uma temeridade o que esta acontecendo atualmente, mas essa é a terrível realidade da imensa maioria das franquias, inclusive de algumas de nomes bastante famosos.

NESSE CENÁRIO, é indiscutível e impossível de não ser percebida – por qualquer leigo -  a posição de fragilidade da autora perante a ré e, de forma geral, a fragilidade dos franqueados perante os franqueadores.

É certo que a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, tem acolhido o que se pode chamar de interpretação finalista extensiva, procurando aplicar as regras do diploma consumerista na área dos contratos de adesão. Mas não é essa a interpretação, puramente “simplista”, o que se busca nesse processo. Vejamos:

As franquias – atualmente – estão atuando com departamentos comerciais extremamente “agressivos”, que literalmente vendem o “sonho do negócio próprio” aos candidatos a franqueados – deixando-os na mão tão logo passam a receber a malfadada “taxa de franquia”. Por isso é que se discute sobre a aplicação do CDC aos contratos de franquia, tendo a jurisprudência se mostrado não majoritária pela aplicação direta.

Inobstante, a questão que se põe a juízo nesse momento, não é exatamente a da aplicação pura e simples dos direitos consumeristas à franqueada, mas sim, e tão somente da necessidade DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIÊNCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI, o que é totalmente diferente de equiparar pura e simplesmente a franqueada à uma consumidora na relação em comento.

Tal é necessário, pois a lei especial que trata de franquias não regula em seu bojo as relações entre franqueados e franqueadores, limitando-se a tratar da fase pré-processual, onde, à propósito, o marco legal faz questão de PROTEGER a franqueada.

É justamente essa mesma linha de interpretação que se deve dar ao aplicar ANALOGICAMENTE o reconhecimento da hipossuficiência dos franqueados frente às hipersuficiência técnica e econômica da contraparte contratante (a franqueadora) – vez que, inclusive, a relação é regida por contrato de adesão.

Portanto, a franqueada é consumidora da franquia? Na nossa humilde opinião, tecnicamente falando, não. Mas é sim HIPOSSUFICIENTE TÉCNICA E FINANCEIRAMENTE em relação ao franqueador e na ausência de LEI ESPECÍFICA que regule a relação há de ser sabiamente aplicada a analogia como forma de garantir a efetividade da justiça no caso concreto.

E tão somente com isso em vista, vale analisar a aplicação do art. 29 do CDC sob o enfoque da vulnerabilidade da franqueada diante do franqueador. É que o Magistrado pode (e deve!), analisando o caso concreto, entender que seja (como de fato é!) necessário proteger os franqueados da prática abusiva, melhor dizendo, do abuso do poder econômico e técnico da franqueadora.

Isso porque há, no caso das franquias, PRIMEIRAMENTE a prática de marketing que são promovidas para o público em geral, de modo que são realizadas ações organizadas e postas “em propagandas em massa ”, com a finalidade da venda da franquia. A verdade nua e crua é que o candidato “compra um pacote de franchising acreditando nas promessas e números apresentados unilateralmente pelo franqueador”.

Assim, o que se vê nessa “venda de franquias” é prática de propaganda enganosa, eis que muitas vezes as estimativas de ganhos e custos da franquia apresentados são irreais , o que induz o “comprador da franquia”  ao prejuízo material e moral.

E essas situações são cada vez mais comuns, o que demanda do judiciário um exercício muito mais aguçado do que a simples aplicação da lei nua e crua aos casos em concreto.

Veja, Excelência, que antes mesmo da realização do contrato de franquia o “comprador” é vulnerável diante da forma como lhe é demonstrada a franquia e os serviços que lhe serão prestados quando se tornar franqueado (o que, invariavelmente não ocorre da maneira como lhe foi proposto inicialmente).

Com a realização de massivo marketing e sistema extremamente “comercial” de prospecção de “futuros clientes franqueados”, o negócio em muito se parece com aquele que envolve consumidor e fornecedor – embora do ponto de vista legal não o seja e nem pretendamos equipará-los pura e simplesmente.

Nessa linha de argumentação, e com essa nova tese desenvolvida ineditamente por nosso escritório e que se põe (com ressalva de entendimentos contrários) pela primeira vez para análise da Justiça, não se pretende que seja “reconhecida a relação de consumo”, pois se sabe que a aceitação dessa doutrina ainda é incipiente, mas que, “ao menos”, seja dado à franqueada um tratamento processual equiparado ao que se dá ao hipossuficiente, principalmente no que tange à inversão do onus probandi, à qual esse lado mais fraco da relação incontestavelmente faz jus.

Ademais, reconhecer a hipossuficiência técnica e financeira da franqueada em relação ao seu franqueador, no caso sub judice, permite coadunar a doutrina com a teoria moderna dos contratos (que torna obrigatória a observância da boa-fé objetiva e da destinação social dos contratos, bem como o reconhecimento de hipossuficiência), conforme dispõe o Código Civil, que em seu artigo 421 reza:

Art. 421: "liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"

O artigo 422 do mesmo Código Civil (veja-se que não é nem o CDC!), ainda dispõe que:

“os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

Como se não bastasse, o art. 423, ainda determina que a existência de cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão conduz a uma interpretação mais favorável ao aderente, portanto, com ou sem CDC o resultado da interpretação teleológica é a mesma: o reconhecimento da situação de fragilidade da franqueada.

Modernamente, portanto, seja no regime do Código Civil ou seja no regime do Código de Defesa do Consumidor, há proteção específica para assegurar o necessário equilíbrio contratual, a equivalência das contraprestações e o reconhecimento da franqueada como parte hipossuficiente no contrato, considerando-se que a contratação não pode ser instrumento de proteção a uma das partes contratantes em detrimento da outra = aderente ao contrato.

Claramente se pode ver que – em vários  casos – deixa  a franqueadora de observar a lei e o próprio contrato, com ausência ou insuficiência de orientação ou assistência, levando a “compradora da franquia” a acreditar que estaria diante do “segredo do sucesso do negócio próprio”, mas que, de certa forma, está “patrocinando a sua falência”.

Ademais, os princípios basilares protegem os “compradores de franquias” não apenas na contratação, mas também na “fase pré-contratual”, sendo que indiscutivelmente vincula o “vendedor de franquia” às declarações de vontade emitidas na fase preliminar de negociações.

Tanto isso é verdade que o Doutrinador FABIO MILMAN ( in Franchising: Lei nº. 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996), posiciona-se da seguinte forma:

“O Poder Judiciário, timidamente (porque timidamente a respeito provocado), vem concedendo medidas urgentes que visam a coibir tentativas de boicote de franqueadores para com seus franqueados. Todavia, deve o franqueado, premido e pressionado, mostrar extrema agilidade para a busca e obtenção de guarida jurisdicional (especialmente em sede de agora sugerida Ação Revisional de Contrato, ou Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual, ambas com pedido de antecipação de tutela jurídica)”.

Indo ainda mais longe do que desejamos de fato ir com essa nova tese (do simples reconhecimento de hipossuficiência e inversão do ônus da prova em favor da franqueada), e, já fazendo uma interpretação do franchising como “típica” relação de consumo, SIMÃO FILHO, na obra peremptória sobre o tema, intitulada “Franchising: aspectos jurídicos e contratuais. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 1997, também entende que a aplicação do CDC deve ser analisado em cada caso em concreto.

“Em alguns casos específicos, o contrato em análise e os elementos de estruturação e formação remetem o intérprete à crença de que se encontra diante de um verdadeiro contrato de consumo em que o Contratante seria o fornecedor, o Contratado seria o destinatário final de um produto específico composto de um sistema completo a ser operado por meio do pacote de franchising adquirido. Tendo este determinado negócio, características próprias da relação de consumo, então, para a sua interpretação, tornam-se possíveis as utilizações das previsões do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em especial as regras que tratam do controle das cláusulas abusivas”.                            

Práticas  comerciais agressivas para angariar mais “clientes/franqueados” sem COF ou com COF em desacordo com a norma legal e com informações INVERIDICAS sobre investimentos e estimativas de lucros irreais e inalcançáveis, consiste em verdadeira “venda” com prática de propaganda enganosa por parte da franqueadora.

Nesse contexto, imperioso reconhecer a inversão do ônus probandi. Segundo Nelson Nery JR. e Rosa Maria Andrade Nery, em Código de Processo Civil comentado, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1354, notas 13, 15 e 16:

“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; OU b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada” (Nery, DC 1/218; Watanabe, CDC Coment., 497/498).

Não há, portanto, nenhum argumento plausível que desloque o ônus da prova apenas para a franqueada, até porque “ninguém se exime do dever de colaborar com a justiça”.

Portanto, ainda que o Judiciário não corrobore do entendimento sobre a aplicação do CDC aos franqueados, levando-se em conta que há um princípio segundo o qual o direito protege a todos os lesados e, em especial, a aplicação da responsabilidade objetiva, faz-se forçoso reconhecer que a franqueada merece atenção espacial  que a inversão do ônus da prova é perfeitamente aplicável ao contrato de franchising, garantindo-se não somente a coibição de abusos e ilegalidades, como também e não menos importante, a efetiva reparação dos danos causados pela franqueadora aos franqueados.

TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA publicado em http://franquiaindenizacaodanos.blogspot.com.br/

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Como todo empreendimento, o sistema de franchising apresenta aspectos nos quais são destacados pontos importantes na formatação de uma franquia.

Na hora de estruturar o sistema, é preciso contar com a ajuda de um advogado especializado em franchising, para que todos os documentos que legalizam o empreendimento sejam regidos da forma apropriada.

Documentos de Vínculo

Existem quatro documentos básicos de vínculo entre franqueador e franqueado: Circular de Oferta de Franquia (COF), pré-contrato, contrato de franquia e contrato de locação ou sublocação.

A COF representa a primeira etapa. Por meio dela, franqueado e franqueador começam a se conhecer e a estabelecer um contato. Ainda é uma fase sem muitas intimidades e definições, um momento superficial, para verificar afinidades básicas.

O pré-contrato é aplicado na fase em que franqueador e franqueado já se conhecem o suficiente e vislumbram um relacionamento mais duradouro. As afinidades já foram identificadas, mas ainda não é uma decisão definitiva.

O contrato simboliza o momento em que a relação é efetivada e legalizada. O contrato de locação, por sua vez, representa a escolha do local e tem papel fundamental para a perpetuação da relação.

COF - Circular de Oferta de Franquia

A Circular de Oferta de Franquia deverá ser fornecida aos interessados pelo menos 10 dias antes da assinatura do pré-contrato ou contrato, sem necessidade do pagamento de qualquer taxa ou valor monetário. O artigo 3º da Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994 (DOU de 16-12-1994), é claro quanto ao que deve constar da COF:

- Histórico resumido, forma societária, nome completo e razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado;

- Balanços e demonstrações financeiras do franqueador relativos aos dois últimos exercícios. Se a empresa tiver menos de 2 anos de vida, deverá apresentar os demonstrativos desde sua constituição;

- Pendências judiciais que envolvam o franqueador, as empresas controladoras e titulares das marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação;

- Descrição detalhada da franquia, do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

- Perfil do franqueado ideal (experiência, nível de escolaridade e outras características obrigatórias ou, ao menos, preferenciais, conforme critérios do franqueador);

- Requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

- Descrição detalhada do investimento inicial necessário à implantação da franquia, taxas de filiação ou caução, e ainda valor e custos estimados das instalações, equipamentos e estoque inicial;

- Informações precisas quanto a taxas periódicas (royalties, aluguéis, seguro etc.) e demais valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador, ou a terceiros por este indicados;

- Relação completa de todos os franqueados (nome, endereço e telefone), subfranqueados e subfranqueadores, bem como os que se desligaram da rede nos últimos 12 meses;

- Modelo do contrato de franquia a ser firmado.

Franqueados: Cuidados Básicos

Num franchising todos podem ganhar, franqueadores e franqueados, porém como em qualquer negócio, existem cuidados básicos a serem tomados, como por exemplo, no caso dos franqueados, é interessante eles verificarem se a franquia oferece:

1 - Experimentação comprovada (unidade-piloto)

2 - Padronização técnica (manuais)

3 - Difusão assegurada (treinamento)

4 - Formalização expressa (contrato)

5 - Rentabilidade verificada (lucros)

Fonte: SEBRAE

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10 Mitos sobre Franquias

11-06-2012 21:07

Pouco a pouco, alguns dos principais mitos sobre o sistema de franquias estão sendo derrubados. Saber quais são esses mitos e conhecer a realidade do mercado é imprescindível para optar com segurança por uma franquia como investimento, já que muitas ideias preconcebidas sobre o setor não refletem a realidade do mercado. Ter conhecimento pleno do que é realidade e o que é fantasia é a melhor maneira de se evitar as armadilhas na aquisição de uma franquia. Grande parte desses mitos se refere às inúmeras vantagens do sistema, mas administrar uma franquia exige, por exemplo, disponibilidade de tempo e dinheiro, além de compromisso com a empresa franqueadora. As franquias são, sem sombra de dúvida, uma ótima oporunidade de negócio e o mercado deve dobrar até 2014, mas é importante não se deixar enganar pelos 10 mitos mais conhecidos sobre o franchising.

A consultora Ana Paula Bravim de Araújo revela quais são eles, patra que futuros emprendedores não cometam os erros mais comuns dos novos franqueados.

Os 10 principais mitos sobre franquias

Mito 1 – Qualquer pessoa pode ter uma franquia

Ser um franqueado não é como ser um empregado e nem é como ser o proprietário de um negócio, mas uma mistura das duas coisas. Por isso, não é todo mundo que se adapta ao sistema. O franqueado gerencia uma loja franqueada, mas segue os padrões do franqueador que os criou. Você conta com o suporte do franqueador e paga uma percentagem do seu faturamento. É a chamada relação ganha-ganha, mas é preciso trabalhar duro e saber se adaptar bem a regras e padrões pré-estabelecidos.

Mito 2 – Franquia é um negócio de baixo risco

Segurança e garantia são as primeiras vantagens apontadas quando o assunto é franquias, mas essas metas só poderão ser alcançadas com muita dedicação, esforço pessoal e entusiasmo por parte do franqueado. A concessão de uma franquia engloba a transferência de know-how e a prestação de serviços, mas o sucesso do negócio franqueado vai depender também da operação adequada da franquia. Se comparado ao risco de um negócio que irá partir do zero, quando não há muita experiência, o risco de uma franquia pode ser menor, mas isso não significa que ele não exista.

Mito 3 – Basta uma marca forte para garantir o sucesso da franquia

Se o dono de uma marca não souber divulgá-la com eficiência no mercado ou não fizer inovações, como novos produtos e serviços, ela pode se tornar obsoleta. Confiar exclusivamente na força da marca, tomando-a como permanente, pode ser um erro fatal. A manutenção da marca é obrigação constante do franqueador, pois esse é o seu patrimônio mais importante. Ser franqueador de uma marca famosa pode oferecer uma boa vantagem, pois o nome já é conhecido pelo público, mas não é tudo. O franqueado deve verificar qual a experiência da empresa dona da marca em ser franqueadora, pois ela pode ter muita experiência no seu ramo de atuação, mas não ter muita prática com o sistema de franquias, o que poderá trazer dificuldades ao franqueado.

Mito 4 – Posso avaliar o contrato sozinho. Não preciso de um advogado

Os contratos podem ser tendenciosos e beneficiar mais o franqueador que o franqueado. Geralmente, o futuro franqueado não tem muito a fazer contra os “exageros” do contrato após tê-lo assinado. Por isso, antes de assinar o documento ou fazer qualquer espécie de pagamento, todo candidato a franqueado deve pedir no mínimo uma opinião a um profissional, de preferência um advogado ou consultor especializado no assunto. Um advogado pode esclarecer as questões mais importantes do contrato, mas não poderá alterá-lo, já que em franquia os contratos são de adesão (você concorda com o que está escrito, ou não será um franqueado da rede). Geralmente não há negociações, pois esse mesmo contrato é aplicado em toda a rede.

Mito 5 – Conheço bem todas as taxas cobradas pelo franqueador

A Circular de Oferta de Franquia e o contrato de Franquia devem conter, ambos, todas as taxas que deverão ser pagas, assim como a sua base e forma de cálculo, permitindo ao franqueado fazer simulações. Esses dois documentos têm que ser cuidadosamente avaliados, preferencialmente com a ajuda de um advogado. Preste especial atenção ao volume de cobranças originadas por taxas adicionais e/ou multas. É uma boa idéia solicitar ao seu consultor financeiro que inclua o custo dessas taxas no fluxo de caixa de sua unidade franqueada, para verificar o seu peso na lucratividade do negócio.

Mito 6 – Gerenciar uma franquia dá pouco trabalho

Um dos mitos mais comuns sobre franquias é que a pessoa trabalha menos do que trabalhava antes de se tornar um franqueado, como empregado ou dono de outro negócio. Principalmente no início da franquia, será preciso trabalhar muito, e muitas vezes colocar literalmente as mãos na massa. A estrutura operacional de uma franquia geralmente é enxuta, mas o franqueado exerce papéis importantes que tomam muito tempo e exigem bastante dedicação. Antes da decisão final sobre adquirir ou não uma franquia, é preciso obter a aprovação e o compromisso de sua família com o empreendimento. Isso porque a carga de trabalho será bem grande e provavelmente o tirará de casa por mais tempo, e às vezes, uma mudança temporária nos padrões de vida também é necessária.

Mito 7 – A Consultoria de Campo é só uma forma de o franqueador controlar as atividades do franqueado

Confiança e transparência são fundamentais para um bom relacionamento entre franqueador e franqueado. As regras e procedimentos foram criados exatamente para garantir a eficiência do negócio. Portanto, é importante entender que a obediência às normas não é um assunto que possa ser discutido ou negociado. A equipe de supervisão da empresa franqueadora existe para identificar possíveis desvios na padronização e orientar sua correção. Por isso, os franqueados devem ter humildade para ouvir as orientações do franqueador, quer seja através da figura do próprio presidente da franqueadora, quer seja através dos seus representantes de campo.

Mito 8 – Os investimentos em franquias têm retorno rápido e garantido

A primeira pergunta de um candidato a franqueado deve ser qual o prazo de retorno do investimento. Esse prazo deve ser avaliado no estudo de viabilidade da franquia, e deve constar de qualquer documento jurídico, já que não está previsto na lei. Juridicamente, desde a apresentação da Circular de Oferta de Franquia, fica claro que o franqueador não garante a rentabilidade, faturamento ou lucratividade para o franqueado, devendo tal expectativa ser muito bem analisada no Estudo de Viabilidade Econômico-Financeira apresentada pelo franqueador. O retorno do investimento não pode ser estimado sem parâmetros.

Mito 9 – Não é necessário manter contato com outros pontos da rede

É muito importante conversar com outros franqueados da mesma rede, uma vez que essas pessoas estão na posição que o candidato irá se encontrar em curto prazo. Conversar com ex-franqueados da rede também é interessante, já que aqueles que saíram nos últimos doze meses devem ser relacionados na Circular de Oferta de Franquia. Entrevistar os franqueados da rede é praticamente uma obrigatoriedade para os interessados em adquirir uma franquia. O interessado deverá preparar um questionário e entrevistar alguns franqueados para identificar os pontos fortes e os fracos da empresa franqueadora antes de tomar sua decisão de investir na empresa.

Mito 10 – Um manual de operações é suficiente para orientar o franqueado

É fundamental que a franquia disponibilize manuais ao franqueado, pois ainda hoje muitas delas não fazem isso. Esses manuais devem cobrir tudo o que o franqueado tem que saber para operar o negócio. Mas, além disso, também são fundamentais duas coisas:

1 – Um Programa de Treinamento que garanta a transmissão do conteúdo de forma prática;

2 – Uma Consultoria de Campo que dê o apoio necessário ao franqueado no dia-a-dia, solucionando dúvidas e corrigindo erros.

^{Fonte: Empreendedoronline}