CONHEÇA A TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA QUE PEDE O
RECONHECIMENTO DA FRAGILIDADE (HIPOSSUFICIÊNCIA) DO FRANQUEADO FRENTE AO
FRANQUEADOR
Tese desenvolvida pela advogada VANESSA BAGGIO – especialista em Direitos de
Franqueados
DA APLICAÇÃO
ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIENCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI
De forma geral, o
negócio de franquia ia muito bem até que o “foco” do franqueador deixou de ser
“apenas ganhar royalties com o sucesso de seu franqueado, assessorando-o e ajudando-o
a ter LUCRO, e passou simplesmente a ser ‘vender unidades e ter compra
mandatória’”.
É uma temeridade o
que esta acontecendo atualmente, mas essa é a terrível realidade da imensa maioria das franquias, inclusive de
algumas de nomes bastante famosos.
NESSE CENÁRIO, é indiscutível e impossível de não ser percebida – por
qualquer leigo - a posição de fragilidade da autora perante a ré e, de forma geral, a
fragilidade dos franqueados perante os franqueadores.
É certo que a
orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, em várias
oportunidades, tem acolhido o que se pode chamar de interpretação finalista extensiva, procurando aplicar as regras do
diploma consumerista na área dos contratos de adesão. Mas não é essa a interpretação, puramente “simplista”, o que se busca
nesse processo. Vejamos:
As franquias – atualmente – estão atuando com
departamentos comerciais extremamente “agressivos”, que literalmente vendem o
“sonho do negócio próprio” aos candidatos a
franqueados – deixando-os na mão tão logo passam a receber a malfadada
“taxa de franquia”. Por isso é que se discute sobre a aplicação do CDC aos
contratos de franquia, tendo a jurisprudência se mostrado não majoritária pela aplicação direta.
Inobstante, a questão que se
põe a juízo nesse momento, não é exatamente a da aplicação pura e simples dos
direitos consumeristas à franqueada, mas sim, e tão somente da necessidade DA
APLICAÇÃO ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIÊNCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ÔNUS
PROBANDI,
o que é
totalmente diferente de equiparar pura e simplesmente a franqueada à uma
consumidora na relação em comento.
Tal é
necessário, pois a lei especial que trata de franquias não regula em seu bojo
as relações entre franqueados e franqueadores, limitando-se a tratar da fase pré-processual, onde, à propósito, o
marco legal faz questão de PROTEGER a franqueada.
É
justamente essa mesma linha de interpretação que se deve dar ao aplicar
ANALOGICAMENTE o reconhecimento da
hipossuficiência dos franqueados frente às hipersuficiência técnica e econômica
da contraparte contratante (a franqueadora) – vez que, inclusive, a relação
é regida por contrato de adesão.
Portanto, a franqueada é consumidora da
franquia? Na nossa humilde opinião, tecnicamente falando, não. Mas é sim
HIPOSSUFICIENTE TÉCNICA E FINANCEIRAMENTE em relação ao franqueador e na
ausência de LEI ESPECÍFICA que regule a relação há de ser sabiamente aplicada a
analogia como forma de garantir a efetividade da justiça no caso concreto.
E tão somente com
isso em vista, vale analisar a aplicação do art. 29 do CDC sob o enfoque da vulnerabilidade
da franqueada diante do franqueador. É que o Magistrado pode (e deve!),
analisando o caso concreto, entender que seja (como de fato é!) necessário proteger os franqueados da prática abusiva,
melhor dizendo, do abuso do poder econômico e técnico da franqueadora.
Isso
porque há, no caso das franquias, PRIMEIRAMENTE a prática de marketing que são
promovidas para o público em geral, de modo que são realizadas ações
organizadas e postas “em propagandas em massa ”, com a finalidade da venda da franquia. A verdade nua e crua é que o candidato
“compra um pacote de franchising acreditando
nas promessas e números apresentados unilateralmente pelo franqueador”.
Assim, o que se vê
nessa “venda de franquias” é prática de propaganda enganosa, eis que muitas
vezes as estimativas de ganhos e custos da
franquia apresentados são irreais , o que induz o “comprador da franquia” ao prejuízo
material e moral.
E essas situações são cada vez
mais comuns, o que demanda do judiciário um exercício muito mais aguçado do que
a simples aplicação da lei nua e crua aos casos em concreto.
Veja, Excelência,
que antes mesmo da realização do contrato de franquia o “comprador” é
vulnerável diante da forma como lhe é demonstrada a franquia e os serviços que
lhe serão prestados quando se tornar franqueado (o que, invariavelmente não
ocorre da maneira como lhe foi proposto inicialmente).
Com a realização de
massivo marketing e sistema extremamente “comercial” de prospecção de “futuros
clientes franqueados”, o negócio em muito se parece com aquele que envolve
consumidor e fornecedor – embora do ponto de vista legal não o seja e nem
pretendamos equipará-los pura e simplesmente.
Nessa linha de argumentação,
e com essa nova tese desenvolvida ineditamente por nosso escritório e que se
põe (com ressalva de entendimentos contrários) pela primeira vez para análise da Justiça, não se pretende
que seja “reconhecida a relação de consumo”, pois se sabe que a aceitação dessa
doutrina ainda é incipiente, mas que, “ao menos”, seja dado à franqueada um
tratamento processual equiparado ao que se dá ao hipossuficiente,
principalmente no que tange à inversão do onus
probandi, à qual esse lado mais fraco da relação incontestavelmente faz jus.
Ademais, reconhecer
a hipossuficiência técnica e financeira da franqueada em relação ao seu franqueador,
no caso sub judice, permite coadunar a doutrina com a teoria
moderna dos contratos (que torna obrigatória a observância da boa-fé objetiva e da destinação social dos
contratos, bem como o reconhecimento de hipossuficiência), conforme dispõe
o Código Civil, que em seu artigo 421 reza:
Art. 421: "liberdade de contratar
será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"
O artigo 422 do mesmo Código Civil (veja-se que
não é nem o CDC!), ainda dispõe que:
“os contratantes
são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução,
os princípios de probidade e boa-fé".
Como se não
bastasse, o art. 423, ainda determina que a existência de cláusulas ambíguas ou
contraditórias em contratos de adesão conduz a uma interpretação mais favorável
ao aderente, portanto, com ou sem CDC
o resultado da interpretação teleológica é a mesma: o reconhecimento da
situação de fragilidade da franqueada.
Modernamente, portanto, seja no regime do Código
Civil ou seja no regime
do Código de Defesa do Consumidor, há proteção específica para assegurar o
necessário equilíbrio contratual, a equivalência das contraprestações e o
reconhecimento da franqueada como parte hipossuficiente no contrato, considerando-se
que a contratação não pode ser instrumento de
proteção a uma das partes contratantes em detrimento da outra
= aderente ao contrato.
Claramente se pode ver
que – em vários casos – deixa a
franqueadora de observar a
lei e o próprio contrato, com ausência ou insuficiência de orientação ou
assistência, levando a “compradora da franquia” a acreditar que estaria diante
do “segredo do sucesso do negócio próprio”, mas que, de certa forma, está “patrocinando a sua falência”.
Ademais, os princípios basilares protegem os “compradores de franquias”
não apenas na contratação, mas também na “fase pré-contratual”, sendo que indiscutivelmente vincula o “vendedor de
franquia” às declarações de vontade emitidas na fase preliminar de
negociações.
Tanto isso é verdade que o Doutrinador FABIO MILMAN ( in Franchising:
Lei nº. 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1996), posiciona-se da seguinte forma:
“O Poder Judiciário,
timidamente (porque timidamente a
respeito provocado), vem concedendo medidas urgentes que visam a coibir tentativas de boicote de
franqueadores para com seus franqueados. Todavia, deve o franqueado, premido e pressionado, mostrar extrema agilidade
para a busca e obtenção de guarida jurisdicional (especialmente em sede de
agora sugerida Ação Revisional de
Contrato, ou Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual, ambas
com pedido de antecipação de tutela jurídica)”.
Indo ainda mais longe
do que desejamos de fato ir com essa nova tese (do simples reconhecimento de
hipossuficiência e inversão do ônus da prova em favor da franqueada), e, já
fazendo uma interpretação do franchising como “típica” relação de
consumo, SIMÃO FILHO, na obra peremptória sobre o tema, intitulada “Franchising:
aspectos jurídicos e contratuais. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 1997, também
entende que a aplicação do CDC deve ser analisado em cada caso em concreto.
“Em alguns casos específicos, o contrato em
análise e os elementos de estruturação e formação
remetem o intérprete à crença de que se encontra diante de um verdadeiro
contrato de consumo em que o Contratante seria o fornecedor, o Contratado seria o destinatário final de
um produto específico composto de um sistema completo a ser operado por meio do
pacote de franchising adquirido. Tendo este determinado negócio,
características próprias da relação de consumo, então, para a sua
interpretação, tornam-se possíveis
as utilizações das previsões do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em
especial as regras que tratam do controle
das cláusulas abusivas”.
Práticas comerciais agressivas para angariar
mais “clientes/franqueados” sem COF ou
com COF em desacordo com a norma legal e com informações INVERIDICAS sobre investimentos e
estimativas de lucros irreais e inalcançáveis, consiste em verdadeira “venda”
com prática de propaganda enganosa por parte da franqueadora.
Nesse contexto, imperioso reconhecer a inversão do ônus probandi. Segundo
Nelson Nery JR. e Rosa Maria Andrade Nery, em Código de Processo Civil
comentado, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1354, notas 13,
15 e 16:
“A inversão pode ocorrer
em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; OU
b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas,
como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada” (Nery,
DC 1/218; Watanabe, CDC Coment., 497/498).
Não há,
portanto, nenhum argumento plausível que
desloque o ônus da prova apenas para a franqueada, até porque “ninguém se exime do dever de colaborar com a
justiça”.
Portanto, ainda que o Judiciário não corrobore do
entendimento sobre a aplicação do CDC aos franqueados, levando-se em conta que
há um princípio segundo o qual o direito
protege a todos os lesados e, em especial, a aplicação da responsabilidade objetiva, faz-se forçoso reconhecer que a franqueada merece atenção espacial que a inversão do ônus da prova é
perfeitamente aplicável ao contrato de franchising, garantindo-se não somente a coibição de abusos e ilegalidades, como também e não menos importante, a efetiva
reparação dos danos causados pela franqueadora aos franqueados.
TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA publicado em http://franquiaindenizacaodanos.blogspot.com.br/
Uau! Era exatamente o que eu estava buscando. Perfeito. Parabéns!
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